Guide du pacte d'actionnaires

A l’image du contrat de mariage, le pacte d’actionnaires est le document le plus important pour organiser le plus sereinement possible la vie commune entre entrepreneurs et investisseurs. Sa rédaction peut vous sembler tomber sous le sens, et ses hypothèses demandent de concevoir des conflits à un moment où les relations sont fluides et confiantes. Pourtant il est important de prévoir et prévenir les potentiels moments conflictuels afin de les solutionner au plus vite et de la façon la plus simple, et garantir une collaboration saine et vertueuse. 

Présentation du pacte d’actionnaire

Le pacte est une convention extrastatutaire conclue par des actionnaires d’une même société, par laquelle ils cherchent à organiser le contrôle de la gestion de la société et celui de la composition de son capital.

Il permet aux actionnaires de compléter les statuts, particulièrement lorsque ceux-ci prévoient la mise en place d’une société anonyme (statuts très encadrés).

Ce contrat est soumis au Code Civil et à la théorie générale des contrats. L’article de base est l'art. 1134 du Code Civil qui fait du contrat la loi des parties. Ainsi, seuls les signataires seront tenus par le pacte, qui jouira d’une très grande liberté rédactionnelle, malgré l’obligation de ne pas contrevenir aux règles d’ordre public, de droit des sociétés (clauses léonines notamment) et des statuts de la société en question.

Les plus :

• Le pacte est un document confidentiel, contrairement aux statuts qui sont publics
• Il ne lie que les signataires, et non pas tous les associés (ce qui est le cas des statuts)
• Il bénéficie d'une grande souplesse tant en terme de contenu que de modifications possibles ultérieures à sa signature.

Les moins :

• Le pacte est inopposable à la société (sauf si elle-même le signe) et aux tiers
• Les statuts priment en toute circonstance. Si le pacte contient des clauses contraires aux statuts, elles sont considérées comme nulles.
• Il doit respecter des règles impératives du droit des sociétés
• La sanction de l'inexécution ne peut se limiter qu'à des versements de dommages et intérêts, et non à l'exécution forcée (contrairement aux statuts).

Le contenu du pacte d'actionnaires

Le pacte se décompose en 3 grands types de clauses, chacun régissant un aspect des relations entre actionnaires :

• Les clauses de gestion
• Les clauses d’actionnariat
• Les clauses de sortie

La rédaction du pacte dépend de la négociation entre les investisseurs et les porteurs de projet et ne devra pas contenir dans tous les cas un si grand nombre de clauses. Celles-ci vous sont présentées pour assistance à la rédaction de votre pacte, selon vos besoins.

Bien que cette partie semble aller sous le sens, elle est pourtant primordiale. La partie « définitions » permet à toutes les parties prenantes du pacte d’actionnaire d’avoir une définition unique des termes qui seront employés dans le pacte, et qui seraient sujet à discussion ou interprétation.

Tous les termes « techniques », même si certains semblent très simples à comprendre et à appréhender, doivent être définis, tels que 

• Les valeurs dont il sera question dans le pacte : actions, titres, valeurs mobilières, ...
• Les opérations possibles avec ces objets : transferts (différents types de transferts sont possibles), acquisition, vente, liquidation, succession, prise de sûreté, nantissement, ...
• Les personnes concernées par le pacte : associés, fondateurs, investisseurs, parties, tiers, partenaires, ...
• Les événements déclencheurs de certaines clauses : fautes graves, lourdes, date (départ, arrivée, réalisation d'objectifs), opérations au capital, ...

Quelques exemples :

• Actions : désigne les actions émises ou qui seront émises par la Société représentant une quotité de son capital social
• Faute grave : désigne la faute grave au sens du droit du travail français (en ce compris la jurisprudence de la Cour de Cassation)
• Partie : désigne tout signataire du Pacte et tout adhérent au Pacte
• Tiers : désigne toute personne physique ou morale ou entité n'étant ni une Partie, ni la Société
• Titres : désigne (i) les Actions, (ii) tout titre (ou démembrement de titre), représentatif d'une quotité du capital social ou de droits de vote de la Société, (iii) les VCM ou (iv) tout droit de souscription ou d'attribution d'un titre représentatif d'une quotité du capital social ou des droits de vote de la Société.

Objectifs

Cette partie permet à tous d’avoir le même référentiel en terme de droit ou loi de référence, la même compréhension d’un terme qui pourrait être sujet à interprétation, et limiter les marges de manœuvre avec certains mots-clés inscrits dans le pacte, dans le cas de désaccord entre les différentes parties.

Avis

Cette partie ne doit en aucun cas être négligée, tant de la part de l’entrepreneur que de l’investisseur. Chaque partie prenante doit s’entendre sur le sens choisi des termes, en réfléchissant aux différents scenarii qui peuvent se présenter à la société et à son capital pendant toute la durée du lien capitalistique entre les signataires du pacte. Dans le cas de conflits ou aux moments de transfert et/ou sortie de titres, la définition des termes permettra de trancher sur l’issue de l’événement en question.

Description des organes sociaux de la société

Définition

Présentation des différents organes sociaux et de leur rôle dans la société (Comité Stratégique, Conseil d’Administration, Directoire, etc.) [voir infra]

Objectif de la clause

Permettre à tous les actionnaires d’avoir la même définition de toutes les entités impliquées dans le pacte, et de leurs rôles respectifs dans l’entreprise.

Avis

Clause essentielle qui permet de définir les concepts utilisés plus loin. C’est souvent ici que ce joue le reste du pacte comme par exemple ce qu’est la définition d’un bad leaver. C’est aussi important pour les petits investisseurs, qui ne sont pas forcément au courant du fonctionnement de la société, ni familiers du jargon entrepreneurial.

Engagement de reporting

Définition

Les fondateurs s’engagent à communiquer à leurs associés les informations concernant le déroulement de leur activité, la situation trésorière et financière de la société, les grands événements à prévoir, les décisions stratégiques importantes.

Objectif de la clause

Permettre aux actionnaires d’être au courant des avancées régulières de l’entreprise. 

Avis

A noter qu’il peut exister une clause d’information renforcée destinée tout particulièrement aux investisseurs minoritaires leur permettant de disposer d’un supplément d’information en plus de celles dont ils bénéficient légalement en leur qualité d’actionnaire ou d’administrateur.

Clause de confidentialité

Définition

Cette clause interdit la divulgation d'informations clés sur la société.

Objectif de la clause

Empêcher que des informations cruciales ne finissent entre les mains de concurrents.

Avis

Evidemment, cette clause concerne des points bien spécifiques et, bien qu’applicables à tous les actionnaires, elle concerne principalement les fondateurs et investisseurs majoritaires, détenteurs de la majorité des informations fondamentales à l’entreprise et éventuellement les membres du Comité Stratégique ou du Conseil d’Administration.

Clause de non-concurrence

Définition

La clause de non-concurrence du pacte d’actionnaires empêche un actionnaire d’exercer une activité concurrente à l’entreprise et s’adresse en général aux hommes-clés, pendant et après la durée des fonctions dans un espace et une durée limitée.

Objectif de la clause

Eviter qu’un des associés crée une nouvelle entreprise ou ne parte chez un concurrent avec des éléments clés qui viendraient pénaliser de quelque manière que ce soit la société. 

Avis

Cette clause de non-concurrence répond à une préoccupation légitime, celle de la protection de la valeur de l’investissement. Ainsi, pour protéger efficacement les intérêts des différentes parties, la clause de non-concurrence s’appliquera non seulement pendant que celui qui s'y oblige est présent dans la société, mais également pendant une durée après son départ. 

Clause d'exclusivité

Définition

La clause d’exclusivité garantit que certains associés, en général les fondateurs, réservent leur travail et leur temps à la société pendant un certain temps.

Objectif de la clause

Rassurer les actionnaires sur le fait que les fondateurs vont se donner à 100% pour leur entreprise.

Avis

Cette clause vient en complément de la clause de non-concurrence afin de garantir la bonne foi des fondateurs. Elle garantit également le fait que les fondateurs resteront à la barre de leur entreprise le temps nécessaire à son bon développement. Elle peut être aménagée selon les cas. Par exemple, il est possible de limiter la clause d’exclusivité jusqu’à l’avènement d’un événement précis, ayant été l’objet du financement (l’atteinte d’un certain niveau de chiffre d’affaires, la conclusion de X contrats, l’embauche de X collaborateurs, la sortie d’une catégorie d’investisseurs du capital …).

La clause d'agrément

Définition

La clause d'agrément est une disposition qui figure généralement dans les statuts des sociétés et qui prévoit une décision d'agrément (un accord) à l'unanimité ou à la majorité des associés pour accorder l'entrée d’un nouvel associé dans la société. Si cette clause n’apparaît pas dans les statuts elle pourra être ajoutée au pacte d’actionnaires.

Objectif de la clause

Permettre de contrôler la stabilité de l’actionnariat du fait de l’accord préalable donné par les actionnaires en place en cas de cession. Concrètement, si un actionnaire souhaite vendre ses parts à un tiers acquéreur, les autres actionnaires doivent approuver explicitement le nouvel acquéreur.

Avis

Cette clause est rassurante à la fois pour l’entrepreneur et pour les investisseurs, qui peuvent exprimer leur avis quant à l’évolution et à la composition du capital.

Le droit de préemption

Définition

Le droit de préemption est le droit d’acquérir par priorité les actions d’un associé qui souhaite sortir de la société. Ce droit pourra être octroyé à un ou plusieurs associés, désignés ou non. Ainsi, lorsqu’un actionnaire souhaite vendre ses parts, les autres actionnaires bénéficiant du droit de préemption ont le droit d’acquérir en priorité ces parts par rapport à des acquéreurs externes potentiels.

Objectif de la clause

Permettre aux actionnaires historiques de racheter les parts d’actionnaires sortants afin d’empêcher l’entrée d’un inconnu dans la société, de maintenir un certain équilibre entre les associés restants ou bien simplement dans l’optique d’accroitre sa participation.

Avis

Les parties prenantes au pacte doivent s’attacher à définir les différentes catégories d’actionnaires concernées ou non par cette clause, tant pour la vente que pour l’acquisition de titres de la société. Les fondateurs ou actionnaires historiques peuvent par exemple être prioritaires pour l’acquisition des titres vendus par des actionnaires de la même catégorie ou par des investisseurs arrivés postérieurement au capital.

Les transferts libres

Définition

Par opposition à la clause d’agrément, la clause de transfert libre permet sous certaines conditions (cession à un membre de sa famille ou à une société contrôlée par l’actionnaire par exemple) de contourner la clause d’agrément ou la clause d’inaliénabilité et de céder ses actions librement. 

Objectif de la clause

Permettre aux actionnaires de bénéficier de certaines marges de manœuvre en cédant leurs parts librement dans un cercle proche ne bouleversant pas l’actionnariat de la société sans avoir besoin de l’aval des autres actionnaires.

Avis

Chez Sowefund, nous insérons cette clause afin de permettre à certaines typologies d’actionnaires de réorganiser leurs participations dans leur patrimoine (à un membre de la famille ou à une holding d’investissement) sans avoir systématiquement besoin d’un aval des autres actionnaires. 

L'interdiction de prendre des sûretés

Définition

Les associés fondateurs et les actionnaires s’engagent à ne pas accorder de sûretés ou de garanties de quelque nature que ce soit sur les titres qu’ils détiennent, ni de ne consentir aucun nantissement, ni aucun autre acte qui restreindrait la liberté de leurs titres.

Objectif de la clause

Protéger les investisseurs et la société des créances ou obligations dont ils n’avaient pas connaissance et qui viendraient gêner le bon fonctionnement des autres clauses du pacte d’actionnaire. Par exemple, cela permet d’empêcher un actionnaire d’utiliser sa participation dans l’entreprise comme garantie pour un bien personnel (auprès d’un établissement bancaire notamment).

Avis

Cette clause est très importante car elle permet aux investisseurs de ne pas se retrouver avec de mauvaises surprises concernant les parts majoritaires de l’entreprise qui pourraient être nanties. Elle permet également aux fondateurs de s’assurer que les actionnaires de leur société ne se servent pas de leurs parts à de mauvaises fins.   

La clause anti-dilution

Définition

Cette clause donne, en cas d’augmentation de capital, le droit aux actionnaires historiques d'acquérir à titre onéreux ou gratuit des nouvelles actions leur permettant de maintenir ou revenir à leur niveau de participation antérieure.

Objectif de la clause

Permet à l’investisseur de garantir la possibilité de maintenir son pourcentage de participation dans la cible en cas d’augmentation de capital ou de fusion.

Avis

Nous insérons cette clause dans nos pactes d’actionnaires surtout pour protéger les investisseurs minoritaires lors d’une future émission d’actions, afin de leur permettre de maintenir leur pourcentage et donc contrôle dans le capital de la société. La clause anti-dilution se limite au pourcentage initialement détenu et ne pourra en aucun cas octroyer une part de capital plus importante après l’opération (si la clause s’applique seule, sans activation du droit de préemption ou d’agrément).

Une alternative à cette clause est la clause de priorité sur les investissements futurs qui permet aux investisseurs d’être prioritaires sur les prochaines levées. La différence avec la clause anti-dilution étant que l’actionnaire n’est pas limité à son pourcentage de capital et peut investir plus ou moins que son pourcentage précédent.

La clause de plafonnement des participations

Définition

Cette clause permet de limiter la prise de participation de certains investisseurs, une fois dans le capital et lors de future augmentation de capital, à un certain seuil. La limite se fait en termes de pourcentage de droit de vote ou d’actions détenues. 

Objectif de la clause

Assurer à des investisseurs historiques, souvent fondateurs, le maintien de leur majorité au capital de la société et se prémunir du risque d’être destitué du pouvoir dans leur propre entreprise.

Avis

Cette clause peut être rassurante pour les entrepreneurs, cependant Sowefund ne la recommande pas dans le cas où un investisseur plus institutionnel tel qu’un fonds ou un industriel souhaiterait apporter un soutien financier et business plus important à la société, au fur et à mesure du développement de l’entreprise. Limiter sa prise de participation d’entrée de jeu peut être dissuasif pour lui et contre-productif dans sa volonté d’accompagner la croissance de la société. D’autres clauses permettent de trouver un terrain d’entente pour conserver les fondateurs au pouvoir pendant un certain temps, auquel cas il est préférable d’utiliser la clause anti-dilution.

La clause de relution

Définition

Cette clause permet à un investisseur de conditionner son niveau de participation futur à des objectifs de business plan (chiffre d’affaires, EBIT ou résultat). Ainsi, en fonction du développement du projet, l’investisseur aura ou non droit de bénéficier d’une plus grande participation.

Schématiquement, si les objectifs sont atteints, les fondateurs devront offrir aux investisseurs ou recevoir d’eux des parts du capital.

Objectif de la clause

Permettre au couple entrepreneurs-investisseurs n’arrivant pas à se mettre d’accord sur une valorisation de trouver un terrain d’entente conditionné à des objectifs de développement futurs. 

Avis

Chez Sowefund, nous n’intégrons que rarement cette clause aux pactes d’actionnaires puisqu’elle est in fine très difficilement applicable et surtout source de conflits entre investisseurs et entrepreneurs. Nous conseillons, si elle doit être ajoutée, de l’activer à la sortie des actionnaires et non sur des objectifs annuels par exemple.

La clause de pari-passu

Définition

Cette clause garantit à l’actionnaire qu’en cas de nouvelle émission d’actions avec des droits différents comme un vote ou un dividende préférentiel, il bénéficiera du même avantage sur ses actions. C’est à dire que si la valeur est plus basse dans les x mois après la levée, les investisseurs récupèrent des parts du capital.

Objectif de la clause

Permettre aux actionnaires historiques d’être protégés d’une nouvelle émission d’actions avantageuses, destinées à des investisseurs externes, qui leur serait défavorable.

Avis

Chez Sowefund, nous recommandons cette clause car elle protège nos investisseurs contre de nouvelles émissions qui dévalueraient leur participation. Ils ont ainsi la garantie de bénéficier des mêmes avantages que de futurs actionnaires ayant un pouvoir de négociation plus important auprès des fondateurs. Il est cependant possible de la limiter dans le temps ou à certains avantages bien définis. Il s’agit d’une sorte de clause de ratchet light, sur la société et non sur les participations des fondateurs.

La clause d'inaliénabilité temporaire des fondateurs, ou clause d'incessibilité

Définition

Cette clause oblige les fondateurs (ou les hommes clés en général) à ne pas céder leurs actions pendant une certaine durée. 

Objectif de la clause

Permettre aux investisseurs de contraindre les hommes clés de l’entreprise à rester impliqués et ainsi assurer la pérennité de l’entreprise. 

Avis

Chez Sowefund, nous la limitons de 3 à 7 ans en général afin de rassurer les investisseurs et de laisser des marges de manœuvre aux fondateurs.

Nous offrons également la possibilité d’ajouter une clause de respiration qui permet aux fondateurs de vendre une partie de leurs actions au bout d’un certain temps plus court que la durée d’inaliénabilité.

A l’inverse, cette clause garantie une stabilité du capital pour les fondateurs en leur évitant que les actionnaires ne revendent leurs parts tout azimuts.

La clause de liquidation préférentielle

Définition

Cette clause permet, lorsqu’une entreprise est liquidée, de protéger les derniers investisseurs arrivés. Ainsi, certains investisseurs pourront demander à récupérer leurs fonds (ou un multiple de leur mise initiale) prioritairement aux autres associés. Cette clause s’inscrit dans la logique du partage des gains comme des pertes. 

Objectif de la clause

Cette clause protège les investisseurs contre les risques de pertes liés à leur investissement ; elle ne supprime pas complètement le risque, mais permet de l'atténuer.

Exemple : une société a levé des capitaux (100) pour 33% de son capital auprès de l'investisseur A. Ce dernier négocie une clause de liquidation préférentielle. 5 ans plus tard, la société est vendue 150. L'investisseur A fait valoir sa clause de liquidation préférentielle et obtient 100 (contre 50 normalement). Le reste est alors distribué au prorata des parts.

En conclusion : La clause de liquidation préférentielle met en application le principe du "last in first out". 

Avis

Chez Sowefund, cette clause est essentielle car elle nous permet de limiter les pertes des investisseurs particuliers, étant plus adverses au risque et plus dépendants à leur épargne et disponibilités que des investisseurs plus institutionnels. Nous pouvons cependant atténuer cette clause en fixant un montant à payer à l’entrepreneur une fois les investisseurs remboursés avant de restituer le complément au prorata de leur participation.

La clause de liquidité

Définition

La clause de liquidité a pour but d’organiser la sortie commune de tout ou partie des actionnaires / associés, au terme d’une certaine période, par la vente de leurs titres ou tout autre procédé (telle qu’une introduction en bourse ou le rachat des titres par les fondateurs de l’entreprise) leur permettant d’obtenir une contrepartie financière.

Objectif de la clause

A partir d’un certain moment, les fondateurs doivent pouvoir être en mesure de proposer aux investisseurs historiques une solution de sortie. S’ils ne trouvent pas au bout d’une période donnée, les associés doivent rechercher ensemble un repreneur de la société dans les meilleures conditions, ou confier cette mission à un intermédiaire (par exemple, une banque d’affaires). 

Avis

Chez Sowefund, cette clause est mise en place pour une durée généralement comprise entre 3 et 7 ans afin de garantir aux investisseurs une solution de sortie et fixer un objectif commun au moment de l’investissement, sans pour autant contraindre les fondateurs de trouver ou d’accepter la première solution qui se présente à eux. 

La clause de sortie conjointe proportionnelle ou totale, ou clause de tag along

Définition

Une clause de sortie conjointe permet à tous ou partie des associés d’obtenir le droit de céder leurs actions si l’un d’entre eux vient à céder ses titres. 

Elle peut être proportionnelle ou totale :

• Le droit de sortie conjointe est total lorsque le cédant cède la totalité de ses actions, ou le contrôle de la société, auquel cas les autres associés peuvent également céder la totalité de leurs actions
• Le droit de sortie conjointe est propotionnel lorsque le cédant cède une partie de ses actions, auquel cas les autres associés peuvent céder une même proportion de leurs actions.

Objectif de la clause

En général, un tel droit est stipulé à la demande des investisseurs minoritaires initiaux, afin qu’ils ne soient pas bloqués au capital et afin qu’ils ne soient pas lésés si le majoritaire décide de se retirer.

Avis

Chez Sowefund, nous mettons cette clause dans chacun des pactes négociés afin de protéger les investisseurs et optimiser les chances de sorties du capital. 

La clause d'entrainement ou de sortie forcée, ou la clause de drag along

Définition

La clause de sortie forcée (encore appelée « droit d’entrainement », « obligation de sortie conjointe », ou « drag-along ») est une clause par laquelle certains associés – généralement majoritaires – qui souhaitent céder leur participation dans la société peuvent obliger les autres associés – généralement minoritaires – à céder leur propre participation, en même temps que les associés cédants, au même acquéreur et aux mêmes conditions.

Objectif de la clause

La clause de sortie forcée est une clause classique dans les pactes d'actionnaires. Elle a le plus souvent pour finalité :

• D'empêcher les associés minoritaires de bloquer la vente de la société lorsque les associés majoritaires ont trouvé un acquéreur qui souhaite acheter la totalité de son capital
• De permettre à des associés investisseurs d'obtenir une liquidité de leur investissement par la mise en vente de la société à l'expiration d'un certain délai.

Avis

Chez Sowefund, nous mettons cette clause dans nos pactes afin de garantir aux fondateurs que les investisseurs minoritaires sortiront avec eux quand ils revendront leurs parts, et afin de garantir aux investisseurs d’obtenir, à terme, la liquidité de leur investissement.

La clause de sortie alternative, ou clause de "roulette russe"

Définition

La clause de sortie alternative prévoit de résoudre des conflits entre associés par la sortie de l’un d’eux. Concrètement, l’associé n°1 envoie à l’associé n°2 une proposition d’achat de la totalité de ses parts à un prix donné. L’associé n°2 dispose d’un certain délai pour accepter ou refuser cette offre. S’il refuse l’offre faite par l’associé n°1, il doit lui racheter ses parts aux modalités que l’associé n°1 a fixé.

Afin de fluidifier et objectiviser le prix des parts dont il est question, il est possible de faire appel à un expert externe. 

Objectif de la clause

Cette clause vise à rapidement sortir d’une situation de blocage entre des associés majoritaires dont les divergences nuisent gravement au bon développement de l’entreprise et à sa croissance. 

Avis

Cette clause n’est pas très pertinente dans le cadre des jeunes PME et start-up, car au stade de l’amorçage, l’identité des fondateurs est primordiale, et trancher si brutalement sur le maintien et la sortie de l’un d’eux peut être fatal à l’entreprise. En revanche, cette clause peut faire sens à l’entrée d’un actionnaire majoritaire extérieur, lors d’une levée de fonds au stade du développement. Il faut garder en tête qu’il s’agit d’une clause très « violente » dans son déroulement et dans sa finalité.

La clause de Good et Bad Leaver des fondateurs

Définition

Les fondateurs consentent une promesse de vente de tout ou partie de leurs titres aux investisseurs en cas de survenance de certains événements. Ces derniers peuvent être plus ou moins préjudiciables à la société, en fonction du fait que le départ soit indépendant de leur volonté ou non et lié à une cause positive ou négative.

En cas de good leaver (décès, incapacité, licenciement hors faute grave), les actions seront vendues au prix de marché.

En cas de bad leaver (non-respect de la clause de non-concurrence, révocation, démission, etc.), les actions seront vendues à un prorata entre la valeur nominale et la valeur de marché en fonction d’un échéancier.

Objectif de la clause

Cette clause permet aux actionnaires de préserver les intérêts de l’entreprise en cas de départ d’un homme clé. Mais également de sécuriser les fondateurs entre eux, afin d’éviter le départ de l’un d’entre eux.

Avis

Cette clause est présente dans tous les pactes de Sowefund afin de garantir aux investisseurs que les porteurs de projet devront mener à bien le projet pour une durée minimale car ce sont les personnes les plus a même de le faire.

La clause de ratchet

Définition

La clause de ratchet, ou clause « d’ajustement de prix » est une clause protégeant le niveau de participation des investisseurs lors des levées de fonds suivantes. Si une levée de fonds ultérieure est réalisée à une valorisation inférieure à la précédente, les anciens actionnaires ont le droit de souscrire à autant d'actions leur permettant de ne pas diminuer le niveau de leur participation.

Objectif de la clause

Cette clause rassure les investisseurs quant à leur prise de risque ; si la start-up dans laquelle ils investissent perd de sa valeur, leur pourcentage de détention du capital est préservé. Leur part dans l’entreprise ne diminuera pas, même si la valeur globale de l’entreprise, elle, diminue.

La contrepartie de cette clause est une dilution plus forte pour les fondateurs, car la relution des investisseurs se fait au dépend de leurs parts de capital. En conséquence, ces derniers doivent essayer de faire des levées de fonds sur des valorisations plus importantes sous peine de se voir diluer lors d'une seconde levée de fonds. La clause de ratchet est donc une sanction contre les fondateurs qui :

• Surévalueraient leur entreprise lors d'une première levée de fonds
• Commettraient des erreurs de gestion amenant à une diminution de la valeur lors d'une seconde levée de fonds

Exemple : l'actionnaire A a investi 50 dans une entreprise valorisée 200. Il a donc 25% de la société. Une nouvelle levée de fonds de 50 a lieu sur la base d'une valorisation de 100 (pré money et 150 post). Si rien ne se passe, l'actionnaire A a alors 16,66% de la société. Il est dilué. Avec une clause de ratchet, il aura toujours 25% d'une société valorisée 150.

Avis

Chez Sowefund, nous ne recommandons pas cette clause qui peut être pénalisante pour des entrepreneurs. L'entrepreneur à qui il est demandé une clause de ratchet prend le risque d'être fortement dilué lors de levée de fonds ultérieures. Ainsi, pour l’avenir, mieux vaut proposer une valorisation plus faible aujourd’hui plutôt que d’accepter une clause de ratchet.

Dans le cas où l’investisseur demande malgré tout l’inscription d’une clause de ratchet au pacte d’actionnaire, l’entrepreneur possède néanmoins plusieurs leviers de négociation : 

• N'activer la clause de ratchet qu'à partir d'un certain niveau de dilution des investisseurs
• Définir une période de validité de la clause de ratchet (par ex. au delà de 4 ans, la clause n'est plus valable)
• Négocier un niveau de relution qui ne soit pas total (c'est-à-dire que la clause ne sera pas "full ratchet").

La clause peut être négociée en full ratchet ou weighted average ratchet

• Dans le cas du full ratchet, le prix par action du premier tour sera aligné à celui des tours de financement ultérieur. Si par exemple un investisseur achète des parts de capital au prix de 1 000€/action, et que lors d'une augmentation de capital ultérieure le prix de l'action descend à 500€, le nombre de ses actions sera recalculé en fonction du nouveau prix de l'action (dans cet exemple, ses actions seront multipliées par 1 000 / 500 = 2).
• Dans le cas du weighted average ratchet, le prix de l'action du premier tour sera aligné avec la moyenne du prix par action entre le premier et les tours ultérieur. Dans l'exemple précédent, le prix de l'action moyen retenu sera 750€, ce qui reluera moins l'investisseur (ses actions seront multipliées par 1 000 / 750 = 1,33). Cette même clause peut être négociée de deux façons :
• Broad-based weighted average ratchet : le calcul des actions et de la relution se fait sur l'ensemble des fonds propres de l'entreprise
• Narrow-based weighted average ratchet : le calcul des actions et de la relution se fait sur la base des titres de même catégorie.

Le droit de retrait

Définition

Le droit de retrait permet à un investisseur d’exiger le rachat de ses parts (les fondateurs seront tenus d’acheter ou de faire acheter), dès lors que surviendrait un événement ayant pour implication la modification du business model ou du calcul du résultat.   

Objectif de la clause

Permettre à un associé d’éviter d’être bloqué au capital d’une entreprise dont l’activité n’est pas celle prévue au moment de son investissement.

Avis

Cette clause rajoute une sécurité à la fois aux investisseurs et aux entrepreneurs concernant le bon déroulement de l’activité de l’entreprise. Elle ne nous semble pas toutefois adaptée à l’investissement dans des sociétés en amorçage, susceptibles de réaliser des pivots dans leur activité plus ou moins radicaux, qui ne sont pas nécessairement négatifs à l’entreprise, au contraire.

Le droit de suite

Définition

Cette clause consiste à stipuler un complément de prix des actions cédées de manière forcée (en cas de cession conjointe par exemple), si leur nouvel acquéreur réalisait, dans un certain délai (assez court), une opération lui permettant de les vendre plus cher.   

Objectif de la clause

Il arrive parfois que l’acquéreur de ces actions revendes ultérieurement et rapidement les actions achetées à un bien meilleur prix et réalise ainsi une plus value en quelques mois.

Du point de vue économique, les associés qui ont été forcés de céder leurs actions se trouvent, de fait, lésés car ils auraient pu revendre leurs titres bien plus chers que le prix qu’ils ont perçu dans le cadre de leur cession forcée.

Cette clause vise donc à pallier cette éventualité en instaurant un délai durant lequel, si l’acquéreur fait une plus-value sur la revente des actions, il doit leur payer un complément.

Avis

Cette clause est un très bon complément de la clause de sortie conjointe car elle permet de protéger des actionnaires, qui auraient été obligés de vendre leurs actions, contre une mauvaise valorisation des actions à sa sortie du capital. Elle est cependant à limiter dans le temps, à quelques mois suivant la vente (6 à 12).

Elles visent à organiser la mise en application, l'entrée en vigueur, la durée et l'adhésion des associés concernés à ce pacte. Il est important de prévoir la durée de vie du pacte. Sans date butoir, le pacte est considéré comme un contrat à durée indéterminée. Par conséquent, un signataire pourra le dénoncer librement et donc sortir du contrat en ayant pour seule obligation le respect d'un préavis raisonnable.

La clauses d'éthique et de lutte contre le blanchiment d'argent

Cette clause réunit les associés autour de principes et valeurs à respecter (telles que le respect et l’intégrité des parties prenantes, la limitation de l’impact négatif sur l’environnement, la protection des salariés, etc.). Par ailleurs, les associés veillent aussi mutuellement à ce que les fonds versés au capital de l’entreprise ne proviennent pas d’activités contraires à la législation. Cette clause peut sembler évidente, mais il est important de la garder à l’esprit. En cas de blanchiment d’argent, tous les associés peuvent être considérés comme complices, ce qui peut avoir des conséquences lourdes pour eux-mêmes et pour l’entreprise.  

Les clauses de disposition des titres

Ces clauses statuent sur ce qu’il advient en cas de décès d’un des associés et de successions de ses titres. Le pacte peut lier automatiquement ou non les héritiers d’un investisseur selon ce que ses clauses prévoient.

Il peut par ailleurs être demandé à l'entrepreneur de produire d'autres éléments rassurant les investisseurs.

La garantie d'actif et de passif (GAP)

Ce document est un contrat conclu entre l’investisseur et l’entrepreneur. Il garantit à l’investisseur que les éléments d’actif et de passif ayant servi de base à son appréciation de l’entreprise sont existants, exhaustifs et honnêtement évalués.

Ainsi, si des passifs nouveaux et non révélés apparaissent (des fonds propres, des dettes, …), l’entrepreneur devra indemniser l’investisseur à hauteur de ce passif non révélé (en numéraire ou en complément de titres).

La GAP protège l’acquéreur d’une augmentation de valeur d’un poste du passif ou bien d’une diminution de valeur d’un poste de l’actif survenant après son entrée au capital mais dont la cause est antérieure à la transaction.

Les clauses de garantie sont intégrantes de la valeur de la cible. Elles peuvent venir la minorer de façon substantielle et contraindre les fondateurs à revoir la parité de l’augmentation de capital.

Les éléments à prévoir dans la GAP sont les suivants : 

• L'assiette : l'étendue de la garantie
• La franchise / le seuil : le seul de déclenchement de la garantie
• Le plafond de la garantie
• La procédure de mise en oeuvre et de paiement
• La durée (courte en général, 2 ou 3 ans).